Der Sachverhalt
Der bei der Beklagten beschäftigte türkische Arbeitnehmer E. verbrachte 1994 seinen Urlaub in seiner Heimat. Am 25. August 1994 wurde ihm von dem Vertragsarzt des türkischen Sozialversicherungsträgers auf dem dafür vorgesehen zweisprachigen Formular Arbeitsunfähigkeit wegen akuter Enteritis (Dünndarmentzündung) bescheinigt.
Am selben Tag unterrichtete E. seinen unmittelbaren Vorgesetzten in Deutschland telefonisch von seiner Arbeitsunfähigkeit.
Nach den Behauptungen der Beklagten nannte er seine Urlaubsanschrift nicht, wurde danach aber auch nicht gefragt. Am 29. August 1994 überbrachte ein türkischer Kollege des E. der Beklagten die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Am 4. September 1994 wurde E. in der Türkei mit derselben Diagnose weiter bis zum 13. September 1994 krankgeschrieben. An diesem Tag kehrte E. nach Deutschland zurück und meldete sich bei der Beklagten. Am 14. September 1994 nahm er seine Arbeit wieder auf. Die Beklagte verweigerte die Entgeltfortzahlung, da E. entgegen § 5 Abs. 2 S. 1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) seine Urlaubsadresse nicht mitgeteilt habe.
Leitsätze des Gerichtes
Einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die in einem Land außerhalb der EU ausgestellt wurde, kommt im allgemeinen der gleiche Beweiswert zu wie einer in Deutschland ausgestellten Bescheinigung. Die Bescheinigung muß jedoch erkennen lassen, daß der ausländische Arzt zwischen einer bloßen Erkrankung und einer mit Arbeitsunfähigkeit verbundenen Krankheit unterschieden und damit eine den Begriffen des deutschen Arbeits- und Sozialversicherungsrechts entsprechende Beurteilung vorgenommen hat (BAG 48, 115 = AP Nr. 4 zu § 3 LohnFG).
§ 7 Abs. 1 Nr. 1 EntgeltFG räumt dem Arbeitgeber nur das Recht ein, die Entgeltfortzahlung zeitweilig zu verweigern. Die Verletzung der Mitteilungspflichten des § 5 Abs. 2 Satz 1 EntgeltFG kann je nach den Umständen des Einzelfalls dazu führen, daß der Beweis für das Vorliegen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit als nicht erbracht anzusehen ist.
Teilt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine im Ausland eingetretene Arbeitsunfähigkeit telefonisch mit und fragt der Arbeitgeber nicht nach der Urlaubsanschrift, so kann er die Entgeltfortzahlung nicht mit der Begründung verweigern, ihm sei dadurch die Möglichkeit genommen worden, die Arbeitsunfähigkeit überprüfen zu lassen.
BAG, Urteil vom 19.02.1997 - 5 AZR 83/96
In den Entscheidungsgründen heißt es unter anderem:
(...)
II. Der dem Anspruchsteller obliegende Beweis für das Vorliegen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ist durch die Bescheinigungen des türkischen Sozialversicherungsträgers erbracht.
1. Die ordnungsgemäß ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat einen hohen Beweiswert. Sie ist der gesetzl. vorgesehene und damit wichtigste Beweis für die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit. Der Beweiswert ergibt sich aus der Lebenserfahrung; der Tatrichter kann normalerweise den Beweis der Erkrankung als erbracht ansehen, wenn der ArbN im Rechtsstreit eine solche Bescheinigung vorlegt. Der ArbGeb., der eine ärztl. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht gelten lassen will, muß im Rechtsstreit Umstände darlegen und beweisen, die zu ernsthaften Zweifeln an der behaupteten krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit Anlaß geben. Das entspricht der st. Rechtspr. des BAG (vgl. nur BAG 28, 144, 146 = AP Nr. 2 zu § 3 LohnFG (I 2 der Gründe); BAG Urt. vom 4. 10. 1978 - 5 AZR 326/77 - AP Nr. 3 zu § 3 LohnFG (II 3a der Gründe); BAG 48, 115, 119 = AP Nr. 4 zu § 3 LohnFG (I 1a der Gründe); BAG 71, 9 = AP Nr. 98 zu § 1 LohnFG = EzA § 3 LohnFG Nr. 17 (II der Gründe); BAG Urt. vom 21. 3. 1996 - 2 AZR 543/95 - AP Nr. 42 zu § 123 BGB (B I 2 e der Gründe)).
Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung dient dem außerprozessualen und prozessualen Nachweis der Arbeitsunfähigkeit. Sie hat keine anspruchsbegründende Bedeutung (BAG Urt. vom 27. 8. 1971 - 1 AZR 107/71 - AP Nr. 1 zu § 3 LohnFG; BAG Urt. vom 23. 1. 1985 - 5 AZR 592/82 - BAG 48, 11 = AP Nr. 63 zu § 1 LohnFG (I 3 der Gründe); BAG Urt. vom 12. 6. 1996 - 5 AZR 960/94 - AP Nr. 4 zu § 611 BGB Werkstudent (III 1 der Gründe)).
Diese Rechtspr. hat das BAG zunächst zu den am 1. 6. 1994 außer Kraft getretenen Vorschriften des Lohnfortzahlungsgesetzes (Art. 60 , 68 Abs. 4 PflegeVG vom 26. 5. 1994 - BGBl. I 1994, S. 1014, 1069, 1070) entwickelt, dann aber auch auf Angestellte übertragen (vgl. zuletzt BAG Urt. vom 21. 3. 1996 - 2 AZR 543/95 - AP Nr. 42 zu § 123 BGB). Für das am 1. 6. 1994 in Kraft getretene Entgeltfortzahlungsgesetz, dessen § 5 Arbeiter und Angestellte gleichermaßen verpflichtet, bei einer länger als drei Kalendertage dauernden Arbeitsunfähigkeit eine ärztl. Bescheinigung vorzulegen, gelten dieselben Grundsätze.
Das BAG hat weiter entschieden, daß einer von einem ausländischen Arzt im Ausland ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im allgemeinen der gleiche Beweiswert wie einer von einem deutschen Arzt ausgestellten Bescheinigung zukommt. Die Bescheinigung muß jedoch erkennen lassen, daß der ausländische Arzt zwischen einer bloßen Erkrankung und einer mit Arbeitsunfähigkeit verbundenen Krankheit unterschieden und damit eine den Begriffen des deutschen Arbeits- und Sozialversicherungsrechts entspr. Beurteilung vorgenommen hat (BAG 48, 115 = AP Nr. 4 zu § 3 LohnFG). An dieser Rechtspr. ist festzuhalten, soweit es sich um Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen aus nicht der Europäischen Gemeinschaft angehörigen Staaten handelt.
2. Die in der Türkei nach dem deutsch-türkischen Abkommen über die soziale Sicherheit ausgestellten zweisprachigen Bescheinigungen werden diesen Anforderungen gerecht.
Unter Nr. 3 der Bescheinigung vom 25. 8. 1994 heißt es, daß der Versicherte "Geldleistungen beantragt wegen Arbeitsunfähigkeit infolge ... (Krankheitsbezeichnung)". Daran wird deutlich, daß der dieses Formular ausfüllende ausländische Arzt - ebenso wie sein deutscher Kollege - zwischen einer bloßen Erkrankung und einer mit Arbeitsun- fähigkeit verbundenen Erkrankung zu unterscheiden hat. Ist das genannte Formular - wie hier - ordnungsgemäß ausgestellt, so ist davon auszugehen, daß der ausländische Arzt auch tatsächl. diese Unterscheidung vorgenommen hat (LAG Hamm, Urt. vom 12. 4. 1989 - 1 Sa 1435/88 - DB 1989, 1473; Vossen, HZA, Gruppe 2, Entgeltfortzahlung, Rz 354).
Die Bekl. hat mit Nichtwissen bestritten, daß den behandelnden Ärzten die Unterschiede zwischen Erkrankung und Arbeitsunfähigkeit bekannt gewesen sind; sie hat ebenfalls mit Nichtwissen bestritten, daß sich die Ärzte tatsächl. mit dem ArbN über dessen Arbeit bei der Bekl. unterhalten haben. Mit derartigen Vermutungen sind keine Umstände dargetan, die zur ernsthaften Zweifeln an der behaupteten krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit Anlaß geben können.
3. Der Beweiswert der hier im Streit befindl. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ist auch nicht deshalb erschüttert, weil der ArbN auch schon in den Jahren 1987 und 1989 während seines Heimaturlaubs in der Türkei arbeitsunfähig krankgeschrieben wurde. Allerdings können wiederholte Krankschreibungen jeweils am Ende eines Urlaubs, insbesondere wenn sie zu einer Verlängerung des Aufenthalts am Urlaubsort führen, zu ernsthaften Zweifeln an der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit Anlaß geben (BAG 48, 115 = AP Nr. 4 zu § 3 LohnFG (I 2b der Gründe)). Daß ein ArbN fünf Jahre nach seiner letzten Erkrankung im Urlaub erneut im Urlaub erkrankt, gibt aber nach der Lebenserfahrung keinen Anlaß zu der Annahme, die Arbeitsunfähigkeit sei vorgetäuscht.
III. Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung entfällt auch dann nicht, wenn man zugunsten der Bekl. davon ausgeht, daß der ArbN seine Urlaubsanschrift nicht mitgeteilt hat.
1. Das ergibt sich entgegen der Auffassung des LAG nicht bereits daraus, daß in dem auf das ArbVerh. anwendbaren gemeinsamen Manteltarifvertrag für Arbeiter und Angestellte in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessen in der Fassung der Änderungsvereinbarung vom 10. 3. 1994 eine Verpflichtung zur Mitteilung der Urlaubsadresse nicht geregelt ist. Die im Streitzeitraum gültige Fassung des MTV stammt aus der Zeit vor Inkrafttreten des Entgeltfortzahlungsgesetzes (1. 6. 1994). Schon von daher kann nicht angenommen werden, daß der Manteltarifvertrag die erst durch das Entgeltfortzahlungsgesetz geschaffene Verpflichtung zur Angabe der Urlaubsadresse aufheben wollte. Dasselbe Ergebnis folgt aus einer systematischen Auslegung des Manteltarifvertrags. § 11 Abschn. I MTV enthält zwar besondere Vorschriften zur "Mitteilungs- und Nachweispflicht". Die Urlaubs- und Auslandserkrankung sind dort aber nicht erwähnt. Auch aus diesem Grunde kann die Bestimmung nicht dahin ausgelegt werden, daß die besonderen gesetzl. Mitteilungspflichten bei Auslandserkrankungen nicht bestehen sollten.
2. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 EntgeltFG ist "der ArbGeb. berechtigt, die Fortzahlung des Entgelts zu verweigern,
1. solange der ArbN die von ihm nach § 5 Abs. 1 vorzulegende ärztl. Bescheinigung nicht vorlegt oder den ihm nach § 5 Abs. 2 obliegenden Verpflichtungen nicht nachkommt;
2. wenn der ArbN den Übergang eines Schadensersatzanspruches gegen einen Dritten auf den ArbGeb. (§ 6) verhindert.
Die am 1. 6. 1994 außer Kraft getretene entspr. Vorschrift des Lohnfortzahlungsgesetzes lautete wie folgt:
"§ 5 Leistungsverweigerungsrecht des ArbGeb. Der ArbGeb. ist berechtigt, die Fortzahlung des Arbeitsentgelts zu verweigern,
1. solange der Arbeiter die von ihm nach § 3 Abs. 1 vorzulegende ärztl. Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit nicht vorlegt oder den ihm nach § 3 Abs. 2 oder § 4 Abs. 2 obliegenden Verpflichtungen nicht nachkommt;
2. wenn der Arbeiter den Übergang eines Schadensersatzanspruchs gegen einen Dritten auf den ArbGeb. (§ 4) verhindert."
Zu § 5 LohnFG hat das BAG entschieden, daß die Nichtvorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung dem ArbGeb. nur ein zeitweiliges Leistungsverweigerungsrecht einräumt, das endet, wenn der Arbeiter die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, wenn auch verspätet, vorlegt (BAG 23, 411 = AP Nr. 1 zu § 3 LohnFG). Im damaligen Verfahren hatte der ArbGeb. geltend gemacht, das Leistungsverweigerungsrecht des ArbGeb. nach § 5 LohnFG müsse dann zu einem endgültigen werden, wenn die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erst nach der Wiedergenesung und sogar erst nach der Beendigung des ArbVerh. vorgelegt werde. Diese Aufassung ist - wie in der genannten Entsch. ausgeführt - mit dem Gesetzeswortlaut nicht zu vereinbaren. § 5 LohnFG unterscheidet zwischen zwei Fällen: Kommt der Arbeiter seiner Pflicht zur rechtzeitigen Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht nach, ist der ArbGeb. berechtigt, die Lohnfortzahlung zu verweigern, "solange" der Arbeiter säumig ist. Im zweiten Fall besteht das Leistungsverweigerungsrecht des ArbGeb., "wenn" der Arbeiter den Übergang eines Schadensersatzanspruchs gegen einen Dritten auf den ArbGeb. verhindert. Daraus folgt, daß der GesGeb. sich im ersteren Fall für ein ledigl. zeitweiliges und nur im zweiten Fall für ein endgültiges Leistungsverweigerungsrecht des ArbGeb. ausgesprochen habe. Der Senat hat es auch nicht für richtig gehalten, daß bei dieser Auslegung § 5 LohnFG ohne Bedeutung sei; dies folge schon aus der Gewährung eines zeitweiligen Leistungsverweigerungsrechts.
Ebenso hat der Senat zu § 100 Abs. 2 Satz 2 SGB IV entschieden, wonach der ArbGeb. berechtigt ist, die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu verweigern, "solange" der ArbN den Sozialversicherungsausweis nicht hinterlegt (Urt. vom 14. 6. 1995 - 5 AZR 143/94 - AP Nr. 1 zu § 100 SGBIV = EzA SGB IV § 100 Nr. 1 (Für die Amtl. Samml. bestimmt)). Der Senat hat dies u. a. aus der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift und der Gesetzesbegründung hergeleitet.
3. § 7 Abs. 1 EntgeltFG ist § 5 Satz 1 LohnFG nachgebildet. Die Vorschrift war bereits in dem Entwurf eines Entgeltfortzahlungsgesetzes der Fraktionen der CDU/CSU und F. D. P. vom 24. 6. 1993 (BT-Drucks. 12/5263) und dem gleichlautenden GesEntw. der Bundesreg. (BR-Drucks. 506/93) enthalten. Demgegenüber beruht § 5 Abs. 2 Satz 1, 2 EntgeltFG auf einer Beschlußempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung vom 29. 9. 1993 (BT-Drucks. 12/5798). Dabei blieb § 7 Abs. 1 EntgeltFG unverändert. Hieraus folgt, daß der GesGeb. dem ArbGeb. nur ein zeitweiliges Leistungsverweigerungsrecht zubilligen wollte, das mit der Erfüllung der Verpflichtungen aus § 5 Abs. 2 Satz 1 EntgeltFG erlischt, und zwar rückwirkend seit Beginn der Arbeitsunfähigkeit (Vossen, aaO, Rz 371; Schmitt, EntgeltFG, 2. Aufl. 1995, § 7 Rz 23; Geyer/Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung, 7. Aufl. Stand Dezember 1996, § 7 Rz 5 ff.). Das zeitweilige Leistungsverweigerungsrecht wandelt sich auch nicht automatisch in ein endgültiges Leistungsverweigerungsrecht um, wenn der ArbN in die Bundesrepublik zurückkehrt, ohne seine Urlaubsanschrift angegeben zu haben (vgl. Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge, EntgeltFG, 3. Aufl. 1996, § 7 Rz 16; Wedde/Gerntke/Kunz/Platow, EntgeltFG, 1994, § 7 Rz 18). Auch in einem solchen Fall erlischt das Leistungsverweigerungsrecht. Die Gegenauffassung (Gola, EntgeltFG, 1995, § 7 Anm. 3.4) verkennt die Gesetzessystematik: Die Erfüllung der Mitteilungspflichten des § 5 Abs. 2 Satz 1 EFZG gehört nicht zu den - in § 3 EntgeltFG genannten - Anspruchsvoraussetzungen.
IV. Entgegen der Auffassung des LAG bedeutet dies nicht, daß die Verletzung der Verpflichtung, die ausländische Urlaubsadresse mitzuteilen, für den Entgeltfortzahlungsanspruch ohne Bedeutung ist.
1. Die Erweiterung der Mitteilungspflichten des im Ausland erkrankten ArbN soll ausweisl. der Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 12/5798, S. 26) der Möglichkeit eines Leistungsmißbrauchs entgegenwirken, die entstehen kann, wenn der ArbGeb. erst mit großer Zeitverzögerung von Erkrankungen der ArbN im Ausland erfährt und ihm dadurch faktisch die Möglichkeit genommen wird, die attestierte Arbeitsunfähigkeit überprüfen zu lassen. Die Vorschrift hat also - ebenso wie die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung - beweisrechtl. Bedeutung. Ihre Verletzung kann je nach den Umständen als Beweisvereitelung angesehen werden. Eine Beweisvereitelung liegt vor, wenn jemand seinem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung unmöglich macht. Die Rechtspr. läßt in solchen Fällen Beweiserleichterungen, die bis zur Umkehr der Beweislast gehen können, dann zu, wenn dem eigentl. Beweispflichtigen die volle Beweislast billigerweise nicht mehr zugemutet werden kann (BGH Urt. vom 15. 11. 1984 - IX ZR 157/83 - DB 1985, 1019 = NJW 1986, 59, 60; BGHZ 121, 266, 277; 131, 163, 165 = NJW 1993, 1391, 1392; 1996, 315, 316).
Das bedeutet hier: Die Verletzung der Mitteilungspflichten des § 5 Abs. 2 Satz 1 EntgeltFG kann je nach den Umständen des Einzelfalls dazu führen, daß das Gericht den Beweis für das Vorliegen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit als nicht erbracht ansieht.
Maßgebend sind demnach die Umstände des Einzelfalls. Dabei ist die Wertung des § 7 Abs. 2 EntgeltFG zu beachten: Hat der ArbN die Verletzung der ihm obliegenden Mitteilungspflichten nicht zu vertreten, so kommen beweisrechtl. Sanktionen nicht ohne weiteres in Betracht. Allgemein kommt es auf die Gründe an, die dazu geführt haben, daß der ArbN seine Mitteilungspflichten nicht erfüllt hat. Teilt er dem ArbGeb. telefonisch seine Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtl. Dauer mit, so ist es grundsätzl. dessen Sache, nach der Adresse am Aufenthaltsort zu fragen. Tut er dies nicht, so kann dies darauf beruhen, daß er keinen Wert darauf legt, das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit überprüfen zu lassen. Denkbar ist auch, daß ein ArbGeb. die Entgeltfortzahlung allein deshalb verweigern will, weil der ArbN nicht von sich aus seine Urlaubsadresse mitgeteilt hat. Eine solche Haltung würde aber keinen Schutz verdienen. Teilt der ArbN dagegen seine Urlaubsadresse auf eine ausdrückl. Frage des ArbGeb. nicht mit, so kann es gerechtfertigt sein, den Beweis für das Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit als nicht erbracht anzusehen.
2. Hier hat der ArbN E. der Bekl. seine Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtl. Dauer sofort telefonisch mitgeteilt. Die Bekl. hat nicht vorgetragen, daß der unmittelbare Vorgesetzte für die Entgegennahme von Krankmeldungen aus dem Ausland nicht zuständig gewesen sei. Es bestand demnach die Möglichkeit, ihn nach seiner Urlaubsadresse zu fragen. Das ist nicht geschehen. Die Bekl. hat auch nicht versucht, die Adresse von dem türkischen Kollegen zu erfragen, der die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung überbrachte.
Darüber hinaus hat die Bekl. nicht angegeben, was sie hätte veranlassen wollen, wenn Herr E. seine Urlaubsadresse mitgeteilt hätte. Sie hat trotz entspr. Vorhalts der Kl. in der BerInstanz nur ihren Vortrag wiederholt, ihr sei die Möglichkeit genommen worden, das Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit durch einen Arzt ihres Vertrauens überprüfen zu lassen. Es besteht daher Anlaß zu der Annahme, daß sie die Möglichkeit einer Nachprüfung gar nicht genutzt hätte. Im übrigen geben das Deutsch-Türkische Abkommen über Soziale Sicherheit, die Durchführungsvereinbarung und die Vereinbarungen der Verbindungsstelle - anders als Art. 18 Abs. 5 Verordnung (EWG) Nr. 574/72 - weder der deutschen Krankenkasse noch dem ArbGeb. das Recht, den versicherten ArbN durch einen Arzt ihrer Wahl untersuchen zu lassen.
