In einem selbständigen Beweisverfahren muss der Sachverständige häufig zunächst Bauteile oder Hindernisse beseitigen, um an den von ihm zu begutachtenden Gegenstand heranzukommen.
Dabei stellt sich zum einen die Frage, wer die dafür erforderlichen Arbeiten veranlassen muss und in der Folge, wer für die fachgerechte Wiederverschließung haftet.
Wir versuchen, einen Überblick anhand der von uns vorgefundenen Entscheidungen zu skizzieren
Inhalt
Kann das Gericht dem Sachverständigen Weisung erteilen, erforderliche Bauteilöffnungen vorzunehmen?
Keine Pflicht des Sachverständigen zur Bauteilöffnung
Zum Teil wird die Auffassung vertreten, das Gericht sei grundsätzlich nicht verpflichtet, einen Sachverständigen gegen seinen Willen anzuweisen, die zur Herstellung von Bauteilöffnungen erforderlichen Werkverträge abzuschließen.
(OLG Celle, Urteil vom 31.01.2019 - 8 U 180/18;
OLG Schleswig, Urteil vom 24.11.2017 - 1 U 49/15;
OLG Bamberg, BauR 2002, 829 f.;
OLG Rostock BauR 2003, 757 ff.;
Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rn. 91)
Als Begründung für diese Meinung wird u. a. angeführt, von einem Bausachverständigen könne in der Regel aufgrund seiner Ausbildung und infolge des Zuschnittes seines Gewerbes nicht erwartete werden, dass er die für die Erstellung eines Gutachtens erforderliche Öffnung von Bauteilen selbst vornehme.
Dieser Eingriff in die Bausubstanz könne nämlich im Hinblick auf Schadensersatzforderungen des Eigentümers mit erheblichen finanziellen Risiken verbunden sein. Sachgerecht sei es deshalb, dem Antragsteller direkt aufzugeben, die Voraussetzungen für eine Gutachtenerstattung zu schaffen. In diesem Sinne sei eine Weisung im Sinne des § 404 a ZPO gegenüber dem Sachverständigen auch nicht „erforderlich“.
(OLG Celle, Urteil vom 31.01.2019 - 8 U 180/18;
OLG Schleswig, Urteil vom 24.11.2017 - 1 U 49/15;
OLG Bamberg, BauR 2002, 829 f.;
OLG Rostock BauR 2003, 757 ff.;
Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rn. 91)
Hierzu führt das Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht aus:
Es gilt der Beibringungsgrundsatz. Weder ist das Gericht gehalten, den Sachverständigen nach § 404a ZPO zur Bauteilöffnung anzuweisen, noch wäre der Sachverständige angesichts des Haftungsrisikos verpflichtet, der Anweisung nachzukommen.
(OLG Schleswig, Urteil vom 24.11.2017 - 1 U 49/15;
so auch LG Köln, Beschluss vom 18.06.2018 - 26 OH 6/17)
Das gilt jedenfalls dann, wenn die Bauteilöffnung nicht die eigentliche Untersuchung des Bauteils bildet, sondern sie notwendig wird, um an den zu begutachtenden Bauteil heranzukommen. Denn der Sachverständige schuldet die Beurteilung von Sachverhalten, nicht aber handwerkliche Tätigkeiten, und muss daher die Haftungsrisiken für solche Tätigkeiten nicht übernehmen
Die Anweisung an den Sachverständigen, die Bauteilöffnung vorzunehmen, ist nicht i. S. d. § 404a Abs. 4 ZPO erforderlich, wenn der Beweisführer rechtlich und tatsächlich selbst in der Lage ist, dies zu tun
(OLG Schleswig, Urteil vom 24.11.2017 - 1 U 49/15
unter Verweis auf
OLG Rostock, Beschluss vom 04.02.2002, 7 W 100/01, juris;
OLG Frankfurt, Beschluss vom 13.11.2003, 15 W 87/03, juris;
OLG Oldenburg, Beschluss vom 21.11.2013, 3 W 30/13, juris)
Gegen die Forderung, der Sachverständige müsse eigenverantwortlich und vollständig seinen Gutachtenauftrag erfüllen sprich nach Auffassung des OLG-Schleswig, dass die Risiken der Bauteilöffnung demjenigen anzulasten sind, der den Beweis führen will, jedenfalls wenn er Eigentümer der zu untersuchenden Sache ist und der Eingriff in die Substanz nicht bereits die Untersuchung selbst darstellt. Er allein will Vorteile aus der Untersuchung ziehen. Er muss dann auch die Voraussetzungen dafür schaffen, dass eine Begutachtung des angeblich mangelhaften Bauteils möglich wird. Es ist nicht einzusehen, weswegen die Bauteilöffnung in der Verantwortung des Sachverständigen liegen soll, wenn es sich nicht um die eigentliche Begutachtung handelt, die er schuldet. Es ist angemessen, dem Beweisführer das Risiko der Untersuchung aufzuerlegen. Gelingt der Beweis, kann er die Kosten der Bauteilöffnung als Prozesskosten geltend machen. Gelingt er nicht, müsste er die Kosten ohnehin tragen. Diese angemessene Risikoverteilung gilt um so mehr, wenn der Beweisführer von Anfang an die Frage der Haftung des Sachverständigen in den Raum stellt.
(OLG Schleswig, Urteil vom 24.11.2017 - 1 U 49/15)
Sofern Bauteilöffnungen oder dergleichen notwendig sind, ist es grundsätzlich Sache des Beweisführers in eigener Verantwortung und auf eigene Kosten nach näherer Weisung des Sachverständigen sicherzustellen, dass die notwendigen Maßnahmen vor Ort rechtzeitig veranlasst werden. Die Antragsteller trifft die Beibringungs- und Prozessförderungspflicht.
(so auch LG Köln, Beschluss vom 18.06.2018 - 26 OH 6/17)
Darüber hinaus führt jetzt der 8. Senat des OLG Celle aus:
Entscheidend ist (…), dass die Verpflichtung des Sachverständigen öffentlich-rechtlicher Natur ist.
Deshalb unterliegt auch das Weisungsrecht des Gerichts gemäß § 404a Abs. 1 Satz 1 ZPO den im Öffentlichen Recht geltenden allgemeinen Rechtsgrundsätzen und hier insbesondere dem Übermaßverbot. Dementsprechend setzt die Erteilung von Weisungen durch das Gericht regelmäßig eine Abwägung zwischen den Interessen der beweispflichtigen Partei einerseits und den mit einer Durchführung des Gutachtenauftrags für den Sachverständigen verbundenen Anforderungen voraus.
Insbesondere kommt hierbei dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn besondere Bedeutung zu.
(OLG Celle, Urteil vom 31.01.2019 - 8 U 180/18)
Die Auffassung von OLG Celle
Demgegenüber hatten unter anderem die der 4. 5. und 7 Senate des OLG Celle die Auffassung vertreten, der vom Gericht zur Beantwortung einer bestimmten Beweisfrage bestellte Sachverständige habe gemäß § 407 Abs. 1 ZPO unter den dort genannten Voraussetzungen das erforderte Gutachten zu erstatten. Das OLG Celle führt hierzu aus:
(OLG Celle, 4. Senat, Beschluss vom 30.10.1997 - 4 U 197/95, BauR 1998, 1281;
OLG Celle, 7. Senat Beschluss vom 08.02.2005 - 7 W 147/04;
OLG Celle, 5. Senat, Beschluss vom 01.12.2016 - 5 W 49/16;
OLG Frankfurt, BauR 1998, 1052;
OLG Brandenburg, BauR 1976, 432 ff)
Es ist dabei grundsätzlich seine Aufgabe, das Gutachten persönlich zu erstatten (§ 407a Abs. 2 Satz 1 ZPO) oder mitzuteilen, er sei hierzu nicht oder nicht allein im Stande (§ 407a Abs. 1 ZPO).
Zulässig ist die Zuziehung von Gehilfen durch den Sachverständigen, sofern dadurch nicht die Eigenverantwortlichkeit nicht in Frage gestellt wird.
Bei Hilfsdiensten nicht lediglich untergeordneter Bedeutung hat er Mitarbeiter namhaft zu machen und den Umfang ihrer Tätigkeit anzugeben (§ 407a Abs. 2 Satz 2 ZPO). Neben dem Ablehnungsgrund mangelnder eigener Sachkunde für die Beantwortung der Beweisfrage (§ 407a Abs. 1 ZPO) sieht das Gesetz ein Gutachtenverweigerungsrecht lediglich noch unter den Voraussetzungen des § 408 ZPO vor.
Aus der Systematik der §§ 404, 404a, 407, 407a und 408 ZPO ergibt sich danach ohne weiteres die Verpflichtung des Sachverständigen, gutachterliche Fragen, deren Beantwortung in sein Fachgebiet fallen, zu beantworten und sich hierfür erforderlichenfalls der Mithilfe anderer Personen zu bedienen, wenn und soweit notwendige Arbeiten nicht von ihm verrichtet werden können. Dies stellt den klassischen Aufgabenbereich eines gerichtlichen Sachverständigen dar.
Zur Verweigerung der Zuziehung von Hilfspersonen ist der Sachverständige hingegen weder nach § 407a noch nach der Vorschrift des § 408 ZPO berechtigt.
Der Sachverständige habe als seine ureigenste Aufgabe dafür zu sorgen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für die Erledigung des Gutachtenauftrages geschaffen werden. Es kann offen bleiben, ob sich ein Gutachtenauftrag bereits ohne besondere Ermächtigung auf unabdingbar notwendige Maßnahmen wie im vorliegenden Fall das Öffnen der Bade- und/oder Duschwanne erstreckt.
Weigert sich ein Gutachter, seinen Gutachtenauftrag vollständig zu erfüllen, so ist jedenfalls dann, wenn der Eigentümer einem Eingriff in die Bausubstanz zugestimmt hat, eine Weisung i. S. des § 404a Abs. 4 ZPO entgegen der Auffassung des OLG Bamberg zulässig und geboten.
Demgegenüber verfängt auch nicht das Argument des Sachverständigen, er könne sich gegen das Risiko derartiger Substanzeingriffe nicht versichern.
Der Sachverständige hat grundsätzlich in eigener Verantwortung das Gutachten zu erstatten und die hierfür erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen. Es ist jedoch im Rahmen der ihm eingeräumten Befugnisse, insbesondere des § 407a ZPO wiederum seine eigenverantwortliche Entscheidung, wie er dies bewerkstelligt. Er kann hierzu direkt an die Partei herantreten, wenn diese Eigentümer oder Verfügungsberechtigter der vom Gutachtenauftrag betroffenen Sache oder des Bauwerkes ist, und dabei in der Tat auch die Partei selbst um Vornahme des Substanzeingriffes bitten. In diesem Falle haftet er lediglich für eine grob fehlerhafte Einschätzung bezüglich der Notwendigkeit der Beschädigung oder Zerstörung. Dies ist aber unmittelbare Folge seiner Beauftragung zur Erstattung eines Gutachtens.
Der Gutachter kann darüber hinaus die Maßnahme selbst vornehmen, wenn er hierzu gewillt und im Stande ist. Von dieser Möglichkeit wird er regelmäßig dann Gebrauch machen, wenn er neben seiner gutachterlichen Tätigkeit auch noch einen entsprechenden Handwerksbetrieb führt, für dessen Leistungen dann auch eine Versicherung besteht.
Schließlich besteht die Möglichkeit, ein Drittunternehmen mit der erforderlichen Maßnahme zu beauftragen. Auch insoweit wird dem Sachverständigen kein unzumutbares Kosten- oder Haftungsrisiko aufgebürdet. Soweit das beauftragte Drittunternehmen seine Leistung mangelhaft erbringen sollte, bestehen vertragliche Schadensersatzansprüche, die der Sachverständige ggf. an den Geschädigten abtreten kann. Auch das von dem Oberlandesgericht Rostock erörterte Insolvenzrisiko besteht bei sachgemäßer Auswahl des Drittunternehmens nicht. Es gehört nämlich zu den Aufgaben des Sachverständigen, den von ihm hinzugezogenen Dritten bei der Durchführung seiner Arbeiten zu überwachen. Im Übrigen steht es ihm frei, den Vertrag nur unter gleichzeitiger Stellung einer Vertragserfüllungs- und/oder Gewährleistungsbürgschaft seitens des Unternehmers abzuschließen sowie darauf zu achten, dass der Dritte über eine ausreichende Haftpflichtversicherung verfügt.
Einem Sachverständigen wird hierdurch auch nicht unzulässigerweise ein Kontrahierungszwang auferlegt. Zum einen ist er in seiner Entscheidung frei, ob er die Maßnahme selbst durchführt, in geeigneten Fällen von einer der Parteien durchführen lässt oder einem Dritten in Auftrag gibt. Zum anderen unterliegt es seiner Entscheidung, mit wem er ggf. einen Vertrag über die Erbringung von Drittleistungen abschließt.
(OLG Celle, Beschluss vom 01.12.2016 - 5 W 49/16)
Vermittelnde Auffassung
Sofern Bauteilöffnungen oder dergleichen notwendig sind, ist es grundsätzlich Sache des Beweisführers in eigener Verantwortung und auf eigene Kosten nach näherer Weisung des Sachverständigen sicherzustellen, dass die notwendigen Maßnahmen vor Ort rechtzeitig veranlasst werden. Die Antragsteller trifft die Beibringungs- und Prozessförderungspflicht.
- ZPO § 404 a Abs. ZPO § 404A Absatz 4 ZPO ist eine Kann-Vorschrift, so dass auf der Rechtsfolgenseite Ermessen auszuüben ist.
Bei der Frage, ob einem Sachverständigen die bindende Weisung erteilt werden kann, Bauteilöffnungen vorzunehmen, ist danach zu entscheiden, ob eine solche Weisung gemäß § ZPO § 404 a ZPO erforderlich ist.
(vgl. LG Köln, Beschluss vom 18.06.2018 - 26 OH 6/17;
(OLG Oldenburg, Beschluss v. 21.11.2013 - 3 W 30/13)
Soweit jedenfalls der Antragsteller sowohl rechtlich als auch tatsächlich die Möglichkeit hat, selbst für die Bauteilöffnung zu sorgen, brauchen dem Sachverständigen kein Weisungen erteilt werden.
(vgl. LG Köln, Beschluss vom 18.06.2018 - 26 OH 6/17;
vgl. OLG Köln, Beschluss v. 15.03.2010 - 11 W 14/10;
vgl. OLG Oldenburg, Beschluss v. 21.11.2013 - 3 W 30/13)
Wer haftet für das Verschließen von Bauteilöffnungen ?
Das OLG Stuttgart führt hierzu aus:
Grundsätzlich besteht ein Anspruch auf Beseitigung der durch die Begutachtung entstandenen Schäden. Wer aufgrund staatlicher Maßnahmen - wie der Begutachtung durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen - Eingriffe in sein Eigentum zu dulden hat, kann als Korrelat zu seiner Duldungsverpflichtung die Beseitigung entstandener Beschädigungen verlangen.
Zeigt sich im Laufe der Begutachtung, dass der vom Antragsteller angenommene bauliche Mangel nicht besteht, hat ohnehin der Antragsteller selbst finanziell für das Wiederverschließen aufzukommen, ob dies nun im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens auf gerichtliche Anordnung hin vorgenommen oder vom Antragsteller in die Wege geleitet wird. Letzteres wird oftmals sogar eher dem Interesse des Antragstellers entsprechen, weil er dann in der Wahl des Ausführenden frei ist.
Bestätigt sich dagegen der Baumangel im selbstständigen Beweisverfahren, muss der Antragsteller - sollte der Antragsgegner nicht freiwillig leistungsbereit sein - den Antragsgegner ohnehin in einem Hauptsacheverfahren auf die entsprechenden Mängelrechte hin verklagen. In diesem Hauptsacheverfahren kann er neben dem eigentlichen Mängelrecht auch das Verschließen der Bauteilöffnungen verlangen (sei es im Wege der Mangelbeseitigung, der Vorschussklage oder des Schadensersatzes).
Wird die Bauteilverschließung noch im selbstständigen Beweisverfahren angeordnet, hat hierfür zunächst der Antragsteller im Wege des Auslagenvorschusses aufzukommen. Erst in einem Hauptsacheverfahren kann er die ihm hierbei entstandenen Kosten geltend machen als Teil der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens, über die das Hauptsachegericht bei der Kostenentscheidung mit zu befinden hat. Die Notwendigkeit eines Hauptsacheverfahrens und des damit verbundenen allgemeinen Prozessrisikos besteht damit in jedem Fall.
(OLG Stuttgart, Beschluss vom 22.05.2014 - 10 W 15/14)
